Dans le cadre de transactions commerciales, il n’est pas rare que les termes « droit au bail » et « fonds de commerce » soient confondus. Ils concernent pourtant deux notions juridiques bien distinctes dont il est important de bien identifier les spécificités avant d’entreprendre les démarches d’une cession ou d’une acquisition.

LA CESSION DE DROIT AU BAIL

La cession d’un droit au bail, est un acte par lequel un locataire (cédant) va transmettre ses droits à une tierce personne (cessionnaire). Le cessionnaire achète au cédant, le droit de bénéficier d’un bail commercial en cours, qui a été conclu avec le propriétaire des locaux (bailleur), pour la durée restant à courir et dans des conditions identiques, notamment en ce qui concerne le loyer. 

Il bénéficie également des garanties d'un bail commercial face au bailleur, lequel est obligé de renouveler le bail. S’il refuse et si les motifs allégués ne sont pas jugés graves et légitimes à l’égard du locataire sortant, il devra payer une indemnité égale au préjudice causé par le défaut de ce renouvellement, au titre de la propriété commerciale et conformément à la loi n°490 du 24/11/1948 concernant les baux à usage commercial, industriel ou artisanal. 

Le locataire qui souhaite céder son droit au bail ou en faire apport à une société devra préalablement en informer le bailleur puisque la loi n°490 lui accorde un droit de préemption sous certaines conditions. Par ailleurs, la plupart du temps, afin de conserver les mêmes conditions que le bail commercial en cours cédé, il faut que le cessionnaire dispose du même objet social que le cédant afin de ne pas changer la destination. 

En effet, hormis si le bail est réputé « tous commerces », le bail commercial est rédigé au profit d’une activité clairement définie. Ainsi, le cédant ne pourra se passer de l’accord du bailleur si la nouvelle activité envisagée par le cessionnaire est différente. Le bailleur, disposera de deux options, il pourra soit simplement refuser la nouvelle activité, soit l’accorder. Si le bailleur venait à l’accorder, un nouveau bail commercial serait obligatoirement rédigé et les conditions seraient, à ce moment-là, librement fixées par le bailleur. 

En plus de ces nouvelles conditions, le bailleur pourrait exiger également le paiement d'une indemnité dite de « déspécialisation », du montant de son choix.

Afin de déterminer la valeur d’un droit au bail, les éléments à prendre en compte sont les suivants :

• Le montant du loyer : plus celui-ci est faible, meilleure sera la valorisation,
• La destination du bail : plus celle-ci est large, plus simple sera la cession et meilleure sera la valorisation,
• Les caractéristiques : l’état, la taille et l’emplacement des locaux.

Dans tous les cas, la valeur du droit au bail n’est pas liée au chiffre d’affaires.

Ce droit au bail ne doit pas être confondu avec le droit d'entrée ou pas-de-porte qui est une somme d’argent qui peut être versée par l'acquéreur du droit au bail directement au propriétaire du local commercial loué, en sus du loyer convenu lors de la conclusion du bail. 

Dès signature de l’acte de cession, dont une copie est remise au bailleur, l’acquéreur devra s’acquitter d’un droit d’enregistrement de 1% sur le prix de cession + 0,70% de frais de notaire, soit au total 1,70%. Néanmoins, même si vivement conseillé, il n’est pas obligatoire de passer devant notaire pour ce genre de transaction. 

A cela s’ajoutent les frais de publicité au Journal de Monaco, la taxation annuelle d’1% sur les loyers et les éventuels frais de crédit et de nantissement.

Si la cession s’est effectuée avec le concours d’une agence immobilière, l’acquéreur devra s’acquitter d’une commission égale à 6% + TVA en vigueur du prix de cession et le vendeur d’une commission égale à 3% HT + TVA, selon le barème établi par la Chambre Immobilière Monégasque.

Il est également important de rappeler que tous les commerces ne bénéficient pas nécessairement d’un bail commercial. En effet, certains disposent d’un bail précaire (limité dans la durée à maximum 35 mois), ou d’un bail à usage de bureau conformément à la loi n°1 433 du 8/11/2016 (aucune activité commerciale et aucune réception de clientèle et marchandises autorisées). Dans les deux cas, cela ne confère aucune propriété commerciale au locataire et ce n’est donc pas cessible. 

LA CESSION DE FONDS DE COMMERCE 

Le fonds de commerce est une notion bien plus large que celle du droit au bail, qui est un des actifs qui le compose. Il peut être vendu, apporté en société, mis en location ou donné en garantie du remboursement d'un emprunt, par exemple.

Il désigne l'ensemble des éléments :

• Corporels : éléments matériels, visibles et appropriables rentrant dans le cadre de l'activité commerciale,
• Incorporels : éléments non quantifiables et insaisissables, mais utiles à la réalisation de l'activité commerciale.

Ainsi, l’acquéreur achète non seulement le droit au bail mais également le matériel, les marchandises, le mobilier, le carnet de commandes, les contrats en cours, l'enseigne, le nom commercial, la clientèle, les employés, les licences et autorisations, les brevets d'invention, la marque de fabrique, les dessins et modèles industriels, les droits de propriété littéraire et artistique, les noms de domaine, adresses mails, cette liste n’étant pas limitative.

Le stock n'est généralement pas compris dans la valeur du fonds et doit faire l'objet d'une évaluation distincte lors de la cession. Les dettes, les créances, les biens immobiliers sont également exclus.

L’exercice de valorisation du fonds de commerce étant plus proche d’une valorisation d’entreprise, et nécessite une analyse et un audit financier important. Il est ainsi, clairement recommandé de se faire accompagner par un spécialiste, expert-comptable notamment, afin de définir un prix de vente. Les agents immobiliers n’auront l’expertise que pour déterminer un prix concernant le droit au bail.

Pour certains petits commerces, notamment à Monaco où le droit au bail est onéreux, le fonds de commerce comprend principalement comme actif, le droit au bail et très peu d'autres éléments. C'est pourquoi il existe souvent une confusion entre les deux.

Une fois le prix de vente convenu et le repreneur trouvé, les parties pourront alors signer un compromis de vente. 

Comme dans le cadre d’une cession de droit au bail, le bailleur aura la possibilité d’exercer son droit de préemption, qui lui est accordé par l’article 32 bis de la loi n°490 citée plus haut.

Néanmoins, contrairement à une cession de droit au bail, qui implique souvent un changement d’activité, l’acquéreur d’un fonds de commerce, conserve généralement la même activité que celle du cédant. Ainsi, de ce fait, le bailleur ne peut s’y opposer librement.

Toutefois, le bail peut contenir des clauses conditionnant et restreignant cette liberté de cession du fonds en prévoyant l’agrément du nouvel acquéreur, notamment en fonction de critères de solvabilité ou d’honorabilité. 

En revanche, si le projet de cession de fonds de commerce implique une déspécialisation partielle du bail (par exemple une adjonction d’une activité complémentaire à celle existante), le bailleur sera libre de consentir ou non l’autorisation de changement de destination. Cela lui donnera l’opportunité, de réviser l’ensemble des conditions du bail et éventuellement de demander une indemnité de déspécialisation.

Dès signature de l’acte réitératif de cession, l’acquéreur devra s’acquitter d’un droit d’enregistrement de 6% sur le prix de cession + 1,5% de frais de notaire, soit au total 7,5%. A cela s’ajoutent les frais de publicité au Journal de Monaco, la taxation annuelle d’1% sur les loyers et les éventuels frais de crédit et de nantissement.

Enfin, si la cession s’est effectuée avec le concours d’une agence immobilière, les commissions dues par chaque partie sont les mêmes que celles dues en cas de cession de droit au bail.

Ainsi, en résumé trois options s’offrent au propriétaire d’un fonds de commerce :

• Vente du fonds de commerce et la cessation de son activité
• Vente du droit au bail, s’il bénéficie d’un bail commercial et la poursuite de son activité ailleurs
• Location-gérance, qui permet au propriétaire de fonds de commerce, de concéder à une personne (le locataire-gérant), le droit d'exploiter librement son fonds à ses risques et périls, moyennant le paiement d'une redevance. Ceci nécessite de recueillir l’agrément du bailleur. 

Les principales différences entre la cession du droit au bail et la cession du fonds de commerce portent sur l'objet de la vente et sur le prix. En effet, pour un local identique, un droit au bail sera nécessairement moins élevé qu'un fonds de commerce, ce dernier englobant beaucoup plus d'éléments. Cependant, il faut avoir en tête que l'acquisition d'un fonds de commerce, contrairement à l'acquisition d'un droit au bail, permet de reprendre une activité préexistante. 

L’équipe de Valeri Agency, forte de sa connaissance en immobilier commercial, se tient à votre disposition pour vous accompagner dans toutes transactions, de fonds de commerce ou droit au bail commercial, et vous aider à faire le bon choix.